新《公司法》之重大修改解讀（二）

六、調整有限公司治理結構，董監事設置人員有變化

 

（一）規定法定代表人可以不只是董事長或經理擔任，也可以由執行事務的董事擔任。

修改前的公司法，規定法定代表人可以由董事長或經理擔任，但其他董事會成員不可以擔任法定代表人。

修改后的公司法，除經理以外，可擔任法定代表人的人選擴大到了所有董事會成員。

順便需提及的是，修改后的公司法取消了“執行董事”這一稱謂。對于規模較小與股東人數較少的有限公司，新舊公司法均規定可以不設董事會，只設立一名董事。但區別在于修改前的公司法對該名董事，稱之為“執行董事”；而修改后的公司法則直接稱為“董事”。

這一細小的變化，嚴格來說并無太大差異。如果一定從內部董事與外部董事，或“執行事務的董事”不等于“執行董事”等角度進行分析，似乎有點咬文嚼字，過分斟酌了。

 

（二）規模較小或股東人數較少的有限公司可不設監事

修改前的公司法，規定無論公司規模大小，監事作為代表股東行使監督職責的職位，必須進行設置；規模較小或股東人數較少的有限公司可以不設監事會而改設一到二名監事。但實務操作中，對于股東身兼董事與經理的有限公司來說，監事在某種程度上淪為虛職，缺乏必要的存在感。

修改后的公司法，規定規模較小或股東人數較少的有限公司，要么設立三人以上的監事會，要么設立一名監事，甚至可以不設監事。

 

七、強調并增加了董監事等高管人員的職責

修訂前的公司法，董事在某種程度上相當于職業經理人，大部分職責仍由股東承擔。修訂后的公司法正視了董事會作為公司日常經營最高決策機構的身份，對其應盡職責及相關義務都進行了補強，新公司法在強調董監事等高管人員原有的勤勉義務與忠實義務的同時，強調了避免利益沖突及合理注意的義務、與公司發生關聯交易的報告義務、履行職務給公司造成損失時的賠償責任等，特別值得關注的，則是增加了董事作為公司經營決策者的角色對股東行為的責任規定：

 

1、對股東出資的核查義務及損失賠償責任

修改后的公司法第五十一條規定：董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。未及時履行欠款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。

 

2、當好公司看門人的角色，否則應對股東抽逃出資造成的損失承擔連帶賠償責任

修改后的公司法第五十三條規定：公司成立后，股東不得抽逃出資。違反欠款規定的，股東應當返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。

 

3、對公司違規對外提供財務資助行為造成的損失承擔賠償責任

修改后的公司法第一百六十三條規定：公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，公司實施員工持股計劃的除外。為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助，但財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

 

4、根據股東會決定及時分配利潤，但同時應承擔違規分配利潤的賠償責任

董事會作為股東會任命與授權的公司日常事務的執行者，應向股東會負責。根據修改后的公司法第二百一十二條：股東會作出分配利潤的決議的，董事會應當在股東會決議作出之日起六個月內進行分配。

第二百一十一條則同時規定：公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

 

八、保障并擴大了員工的民主參與管理權

主要體現在以下方面：

 

（一）規模達一定要求的企業，應有員工代表參與董事會

修改前的公司法，保障員工民主參與企業管理的規定，體現在兩個方面：第一，不管是有限公司還是股份公司，只要設立監事會，就應該有不低于三分之一的員工代表；第二，股份公司董事會成員中，可以設置員工代表，也可以不設；有限公司可以不設。

修改后的公司法中，維持了凡設立監事會必有員工代表的原規定，但對職工人數三百人以上的公司董事會，同時增加了需有職工代表擔任董事的規定。這就要求職工人數三百人以上的企業，不單需設立三人以上監事會且其中有不低于三分之一的員工代表，同時在董事會成員中也應該有員工代表參加（但無人數比例規定）。

 

（二）員工可通過參與審計等方式行使對企業的監督和審計等權利。

修改后的公司法第六十九條與第一百二十一條，規定公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員，行使監督和審計等權利。

 

（三）公司對改制、解散、申請破產等重大經營問題，應當聽取員工意見。

修改前的公司法，對于公司決定改制以及經營方面的重大問題及制定重要的規章制度時，要求應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或其他形式聽取職工的意見和建議。

修改后的公司法第十七條第三款中，企業重大問題列舉中，增加了解散及申請破產這兩項。